【摘要】：面对当前中国日益严峻的人口老龄化趋势，现行社会保障制度对解决社会养老问题所表现出来的乏力已然显而易见。“以房养老”作为一种具有市场化与社会化的新型养老模式，对于缓解当前我国严峻的社会养老压力将具有积极的意义，甚至会成为推动中国社会养老制度改革的一股新动力。但是，它的推行却面临着很多现实的法律障碍。鉴于此，本文专就对“以房养老”模式在推行的过程中可能遇到的法律障碍进行分析，并探讨其解决对策，希望对“以房养老”模式能在中国顺利推行起到一些积极作用。
【关键词】：以房养老 法律障碍 解决方案
2011年9月28日，全国政协举办“大力发展我国养老事业”提案办理会上再次提出了“以房养老”的养老模式。同年10月20日，北京市民政局发布的老龄事业发展规划中也明确提出鼓励商业保险机构、商业银行、住房公积金等部门建立公益性中介机构，以开展“以房养老”试点业务，“以房养老”的养老模式再次提出，引发了外界的高度关注。当前，社会化养老已经成为必然的趋势，“以房养老”是否可以成为未来中国养老制度中一种积极而有效的模式？是否可以缓解我国目前严峻的养老形势？鉴于此，笔者拟通过分析“以房养老”在实施过程中可能会遇到的法律障碍，来探讨该养老模式在中国实施的可能性，并对此提出几点建议。
一、“以房养老”的概念与特点
（一）“以房养老”的概念
“以房养老”一般是指没有固定收入但拥有自有房产的老年人、将房产以转移所有权的方式作为担保向金融机构贷款，金融机构对担保房屋的价值、将来增值以及折损情况进行综合评估，定期或不定期发放贷款给借款人以用于个人生活及其他费用，老人身故后，金融机构对已设定担保的房屋受偿债权[1]。
（二）“以房养老”的特点
“以房养老”的特点，一言以蔽之，就是房产所有权转移，分期放贷、一次清偿。首先，“以房养老”跟一般担保抵押制度不同，“以房养老”制度规定投保人必须把房屋所有权转移给贷款的金融机构，但是投保人仍可对房屋享受除所有权以外的权利直到其死亡为止。其次，金融机构分期放贷、投保人一次偿还。金融机构在“以房养老”合同规定的时间内定期发放贷款，数额逐步增加到接近担保房屋的评估价值，而以房产作为贷款担保的老年人无需还款给金融机构，只是在其死亡后以其房屋销售、出租、拍卖以担保债务的清偿。这可以看成是金融机构通过分期付款的形式收买投保人的房屋产权。这种模式既使得老年人毫无负担的获得养老金，又使房屋的价值得到最大限度的实现。
二、我国推行“以房养老”的必要性
（一）有效缓解社会养老资金不足的社会保障问题
目前，我国人口老龄化问题正在以比国外快得多的速度迅速出现。据国家统计局公布的关于第六次全国人口普查的数据显示，我国60岁以上人口占13.26％，其中65岁以上人口占8.87％。与第五次人口普查相比，60岁以上的人口比重上升了2.93个百分点，而65岁以上的人口比重上升了1.91个百分点。根据国务院在2011年8月17日召开的常务会议中称，“十二五”期间，中国将出现第一个老年人口增长高峰期。届时，60岁以上的人口比重将由13.3％上升到16％。虽说改革开放在中国已经持续了三十多年，但是社会领域的改革，尤其是社会保障制度的改革一直滞后，政府依然是社会保障制度运行的主体。然而目前我国所面临的如此严峻的人口老龄化问题，政府已经难以承受巨大的养老资金，不能完全担当社会养老的重任。而“以房养老”制度从理论上讲具有较强的可操作性，是解决养老资金短缺，缓解社会保障问题的好对策。
（二）有效缓解社会养老制度的城乡二元化
由于中国历史上的户籍制度，导致了城市二元结构的长期存在，因此我国的老年人可以分为城镇老年人和农村老年人。与大多数拥有退休金的城镇老年人不同的是，生活在广大农村的老年人基本上没有退休金，这些老年人一般都是靠“土地养老”或者让其后代赡养，不过，随着“征地运动”在中国愈演愈烈，失地农民开始作为一个特殊群体出现，而且数量在迅速扩大。在农民失去赖以生存的土地的同时，其却在城市中屡屡遭遇户籍歧视，成为城市人眼中的“二等公民”，“空巢化”，“候鸟化”趋势越来越明显。这导致了农村中的青壮年一直面临着是否留守农村赡养老人或者外出打工的矛盾。如果“以房养老”能够在农村得以推行，那么将对农村养老问题的解决提供一定的帮助。同时也可借此契机带动农村社会保障制度的改革和完善，从而可以缓解城乡二元化所带来的矛盾。
（三）有效利用社会闲置资金，增加投资渠道
建立“以房养老”模式并允许其在一定条件先进行资本证券化，那么便可以充分利用过这些社会闲置资金来发展社会养老事业。
鉴于此，笔者认为“以房养老”模式的引入和推广，将老年人拥有产权的房屋转换为养老金，这对改善老年人的生活质量必然会起到了一定的促进作用，而且也是建立健全养老保障新机制的有效途径。
三、我国“以房养老”模式推行的法律障碍分析
“以房养老”作为新的养老模式能否在社会中顺利推行，其必然会受到传统养老观念、现行法律制度等多方面因素的阻碍。而现今中国法律制度的土壤是否适合“以房养老”模式的“生根发芽”则成为该养老模式能否在中国推行的关键。因此，笔者将在下文着重分析“以房养老”在中国推行所要面临的法律障碍并对此提出如何完善相关法律制度的建议。
（一）“以房养老”中各类产权房的物权问题分析
1、我国各类产权房的分布情况
根据我国《城市房地产管理法》、《土地管理法》等法律法规的相关规定，我国的房产大概可以分为四大类，即拥有相对完整产权的房屋、小产权房、有限产权房、农村私有住宅。由于历史与现状等诸多原因，导致了这些房产主要面临两个物权问题：一是我国土地使用年限的限制；二是我国房产和地产权属模糊的问题。“以房养老”模式得以运行的最重要的条件之一便是用于担保的房产必须具有合法并且完整的产权。因此，当前我国房产的权属性质，将给“以房养老”的推行带来极大的法律障碍。
2、“以房养老”中各类产权房物权问题的具体分析
（1）70年产权成为制约“以房养老”推行的“硬伤”
我国的法律规定了各类建设用地使用权的使用年限，其中住宅用地的使用权年限为70年。这一规定导致了房屋的所有者对房屋享有的所有权是无限期的，而对房屋享有的土地使用权却只有70年。从而导致了房产和地产在时间上的不统一。
如果70年产权到期之后，用于抵押的房产需要有偿续期的话，那么续期的费用将是一个巨大的、难以预料的风险。这将会导致金融机构难以对房产的远期价值进行准确的评估。由于这些不稳定因素使得“以房养老”难以展开。
（2）房产权和地产权权属的不一致
以房养老模式得以运行的一个重要因素就是：金融机构在借款人去世后所取得用于抵押的房产能够顺利的交易，以达到变现的目的。而让房屋能够进行交易的前提是对该房屋拥有明确的产权。在我国城市中，商品房尚有70年完整的房屋产权。但是小产权房、经济适用房、农村私有房产等一下非完整产权或法律地位模糊的产权房，给“以房养老”实行带来了困难。同时，随着国家相关政策的调整，该类房屋的处境将更为不明晰，这将给开展“以房养老”的金融机构带来的更加难以预测的风险。
①农村私有住宅的产权问题
宅基地是农村村民建造房屋及附属设施而使用的土地。我国法律规定，农民对其建造的房屋而占有的集体土地享有宅基地使用权，即农村村民依法在集体土地上建造住宅及其附属设施，并保有其所有权的用益物权[2]。那么，宅基地的所有权是属于何人所有？根据我国的《土地管理法》规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。也就是说，只有农村集体组织才能对宅基地享有占有、使用、收益和处分的权利。农民可以无偿、无期限的取得宅基地并建造房屋。而根据现行《担保法》的相关规定，任何人不能对宅基地使用权进行处分，但对宅基地上的建筑物能否进行处分，《担保法》及相关法规却没有对其做出禁止性的规定。根据“法无明文规定不违法”的法律原则，农民可以对宅基地上的自己建造的房屋进行处分。而且，根据“地随房走”的原则，对房屋的处分必然会涉及宅基地，从而导致了农村私有房产处于一种法律模糊而且矛盾的境地。如果根据现行法律规定只允许农村私有房产的处分而禁止宅基地的处分，那么在“以房养老”模式中金融机构只能对该房产进行价值评估，却无法对宅基地进行评估。这必将导致农民所获得的贷款数额大幅减少。
同时，金融机构还须面对一个问题，那就是允许抵押贷款的农村私有房屋，在借款人去世或者合同到期后，金融机构该如何转让套现的问题。因为该类房产的土地使用权只能在农村集体经济组织内部流转。这就会面临以下将要论述的小产权房所要面临的问题。
②“小产权房”的产权问题
“小产权房”是指在未通过国家征收或征用，未缴纳土地出让金和相关税费，未通过“招标、拍卖、挂牌”等方式，尚未建立使用市场体系的农村集体土地上建造的，并出售给非农村经济组织成员以外的城镇居民居住的房屋[3]。根据《土地管理法》的相关规定，农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。由于“小产权房”通过适当的商品化包装后出售给城镇居民用于居住，使其不能拥有如城市商品房一样的合法完整产权，即“小产权房”的所有者只能拥有房产的产权而无法拥有地产的产权。目前，国家的相关部门已经明令禁止建设和购买“小产权房”，而且，为了在司法上与国家的政策保持一致，司法实践中也一般认定“小产权房”买卖合同为无效合同。根据我国《物权法》所规定的不动产登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力。而由当地乡镇政府颁发的“小产权房”的房产证，因其不具备任何的法律效力，所以不能进行房产登记。正是由于房产与地产权属的不一致性导致了“小产权房”的尴尬局面的出现。如果允许向该类房产推行“以房养老”模式，那么金融机构首先要面临的是该房产的价值会因政策的变化而产生的巨大波动的风险；其次，因“小产权房”的自身缺陷，当金融机构为实现其债权对用于抵押的“小产权房”处分时，其转让的渠道将会相当的狭窄，而转让的对象也只能是农村集体经济组织的成员。由于这些因素的影响加大了“以房养老”的推行难度。
③经济适用房的产权问题
经济适用房作为最典型的有限产权房。根据相关法律解释，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。由于经济适用房具有政策性住房的性质，其必定受到国家政策的影响，使得该类房产能否成为“以房养老”实行对象成为未知之数。根据2007年8月1日国务院通过的24号文件中对经济适用房性质做出了这样规定：经济适用房属于政策性住房，购房人拥有有限产权。同时该文件还规定了房屋5年后才可以上市交易，并且还要缴纳土地收益等价款，政府有优先回购的权利。或者购房人缴纳土地收益等价款后，也可以取得房屋的完整产权。
首先，结合《物权法》、《土地管理法》等相关法律来看，经济适用房作为有限产权房，购房人只对该房产享有一部分的产权。而“以房养老”中用与抵押的房屋必须具有完整的产权。如果购房者要取得房屋完整的产权的话，要么在转让房产时，把转让价格高于房产价值的部分向国家交纳土地收益金等价款；或者先补交相关土地收益金后，已获得对房产的完整产权。笔者认为，后者的操作按理说是有利于“以房养老”模式的推行的，但是由于交纳土地收益等价款的比例一般是由政府确定的，其比例的高低并没有一个明确的规定，并会随着政策的改变而变化，这将会增加“以房养老”推行的成本与风险。
其次，文件中规定了政府有优先回购经济适用房的规定。这暗示着经济适用房不参与市场定价，不能直接在市场上进行交易，而是由政府对其进行定价。如果这样的话，在实行“以房养老”的过程中，金融机构就无法对该房产以普通计算的方式进行评估，这势必会提高金融机构的估算成本。同时，因政府有优先回购的权利，使得政府拥有最终定价权，这使得金融机构将承担大部分的经济适用房的转让风险。
（二）“以房养老”中有关反向抵押贷款的法律制度问题
“以房养老”的倒按揭业务与一般贷款抵押存在以下不同：
首先，两者房屋所有权是否转移不同。抵押贷款办理中，虽然金融机构取得房屋产权证书，但是借款人或第三人所持有的房屋不发生所有权的转移；而在倒按揭业务中，贷款人必须将房屋的所有权转移给金融机构。其次，两者所担保的债权数额的确定性不同。抵押贷款所担保的债权数额确定；倒按揭业务所担保的债权数额不确定，贷款总额取决于房产的生命周期及价值，借款人的生命周期和贷款利率等因素。再次，两者所担保的债权有无追索权不同。抵押贷款中，债权人行使抵押权后仍未完全实现其债权时，贷款人仍然具有就剩余债务向借款人进行追偿的权利；而倒按揭业务是无追索权的贷款，这是因为借款人大多数是老年人，其房屋一般是其人身中唯一的具有高价值的财产，如果允许贷款人有追索权，那么不利于对参与该业务的老年人利益的保护。最后，贷款是否可以提前清偿不同。根据《合同法》的规定，债务人只有在不损害债权人的利益并且承担因此给债权人增加的费用才能提前履行债务。倒按揭业务中为了保证借款人的利益，借款人可以随时提前清偿而无须承担违约责任。
因此，笔者认为，“以房养老”模式对于我国来说不仅是一种新的金融产品，更具有社会保障意义的制度安排。虽然我国目前现有的法律制度中关于不动产担保抵押的制度已经相对完善，但是笔者认为其并不适用于“以房养老”模式的运行。因此，要实行“以房养老”模式，就应该确立一种新的担保方式。
（三）“以房养老”推行的其他障碍分析
除了现行的法律制度外，传统的养老观念，产品市场小、产品成本回收时间长、风险高等因素也是阻碍“以房养老”模式在中国的推行。但是，随着社会的高速发展及未来4+2+1的家庭成员结构的主流化，这必然会对传统的养老观念造成一定的冲击。同时，以中国目前城市化发展速度的房地产商品化政策，中国的房地产市场还会有很大的发展前景。可见，“以房养老”模式在未来还是广阔的市场前景和庞大的社会需求的。
四、完善我国“以房养老”制度的建议
（一）完善我国房产的物权制度的建议
1.引入“土地年租制”
从上文的分析可知，城镇商品房难以推行“以房养老”模式最大难题就是因为房产的土地使用权70年到期后如何续期的问题。而当前我国采用的“土地批租制”的土地管理办法，确实给土地使用权的续期问题带来了很大的困难。对此，为了解决这一问题，笔者认为应该引入“土地年租制”，与现今的“土地批租制”相结合，从而一起构成我国的土地出让制度。所谓的“土地年租制”，是指在国有土地有偿使用的过程中，由一次性收取几十年的土地出让金改为每年收取一土地年租金。具体做法有：一是对新批的土地实行“土地年租制”。这样便可以实现在土地出让期限内分年度的收取土地出让金，同时也可以更加突显国有土地有偿出租的性质。二是已出让的土地实行“土地批租制”与“土地年租制”相结合的土地政策。在土地使用权届满后，自动续期，并且采取“土地年租制”的方式收取土地出让金。三是实行分年度收取土地出让金的话，其必定会受到市场的影响而有所浮动，因此在充分体现国家对土地所有权的收益，确保土地的保值、增值的前提下，根据市场的发展，通过立法去调整和控制土地出让金的浮动范围，这样才可以保证房地产市场的健康发展。
2.确立宅基地使用权的流转制度
从以上对农村私有房产、“小产权房”的现状分析，其两类房产能否转变成为完整产权房的最主要法律障碍是：宅基地能否自由流转。只要能从法律上允许宅基地的自由流转，那么对该两类房产拥有所有权的老年人推行“以房养老”模式便会成为可能。目前我国的法律是禁止宅基地自由转让的，一方面是出于保护耕地的需要，另一方面是出于保护农民基本权益的需要。因为宅基地使用权具有明显的社会福利性质，农民能够无偿取得宅基地，从而获得基本生活条件。但是，笔者认为，随着经济的发展，宅基地的禁止流转已经不适合市场的发展趋势。如果允许宅基地的自由流转，则有利于农民进行融资，提高农民的财产性收入。而且使农民可以如城镇居民一样随意处分自己的房产，而城镇居民也可以像农民购买城镇房产一样去购买农村的房产，那么一旦实行“以房养老”模式，金融机构就不用担心农村私有房产与“小产权房”市场销售渠道的狭窄的问题了。而且，如果允许宅基地的自由流转，那么可以吸引大量资金流向农村，有利于加快新农村建设的步伐。
因此，笔者认为，在保证国家耕地不流失的情况下，顺应现代物权法以用益物权为中心的发展趋势，参照市场经济的规则，建立全新的宅基地使用权流转制度。具有方法如下：
首先，将“一户只能拥有一处宅基地”的限制性规定改为“一户只能申请一处宅基地”，允许村民通过流转，继承等方式取得两处以上的宅基地。其次，允许宅基地等集体土地转向农村集体经济组织以外的成员。再次，对于流转收益分配的规定。国家应该用税收的方式对宅基地的流转进行调整，而集体经济组织可以就因宅基地转让导致的土地性质改变而引起的增值部分进行受偿，而个人则可以在集体经济组织所得的收益中进行按比例的分配。最后，对宅基地的流转模式、定价方式应当遵循“群众自愿和政府主导相结合”的方式，通过社会第三方对用于流转的宅基地进行价值评估，在政府、集体经济组织协助与监督下完成宅基地的自由流转。
而对于“小产权房”除上述建议外，政府还应该把“小产权房”的地域配置规定在城镇建设规划区之内，将其与城市建设用地一起纳入规划管理的计划之中，但是要规定“小产权房”的数量，严格控制“小产权房”的过快增长，同时在宅基地等集体土地自由流转的前提下，给与正式的房产证和土地使用权证，使“小产权”变为完整产权，使其可以在市场中自由交易。
3、对经济适用房相关制度的完善建议
对于政府对经济适用房的回购制度，虽说其是维护经济适用房市场稳定的关键，但是在一定程度上不利于“以房养老”模式的开展。笔者认为政府的回购制度也需要一套完善的法律制度去保证其运行。比如规定政府的回购价格参照标准及范围、回购资金的回收方式和存放方式、对回购的经济适用房的价值评估由社会评估机构进行等。这样便有利于“以房养老”模式中的作为贷款一方的金融机构对经济适用房未来价值的评估，从而大大减少了金融机构的贷款风险。
（二）以让与担保为基础建立“以房养老”模式的反向抵押贷款制度
为了“以房养老”模式在我国的顺利推行，我国有必要确立此非典型担保制度——让与担保。
让与担保系指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可就该标的物受偿的非典型担保[3]。
笔者认为，实行“以房养老”模式的基础法律关系应当引入让与担保，因为让与担保制度具有以下优势：
第一，让与担保能够有效的防范借款人的信用风险。在“以房养老”模式中，借款人的信用对于合同的履行至关重要，应建立有效的防范风险制度。为了减少风险的发生，“以房养老”模式要求借款人必须把用来抵押房屋的所有权转移到金融机构，而让与担保的相关制度也是规定了债务人或者第三人必须把用于担保的标的物转移于担保权人。因此，让与担保制度的确立，有利于维护“以房养老”模式的运行。
第二、让与担保能够使债权受偿程序的便捷，提高担保物的价值。在“以房养老”模式中，抵押房屋的价值的计算、评估及变现比普通的抵押房屋更为复杂，要求更高，这就要求更为高效便捷的实现担保物权的方式。让与担保的实现方式灵活多变，即可采用变价受偿方式，也可采用估价清偿方式，可以节省或免去实行质权和抵押权时所付出的劳力和费用，并避免因拍卖而可能导致标的物过低换价的弊端。
（三）“以房养老”的其他支撑机制的建议
“以房养老”模式作为一种新的养老方式、新的金融产品，如果单靠以上所提出的制度设计是远远无法维护该制度的健康运行的。因此，笔者认为还可以在以下方面做出一些规定，如在“以房养老”合同中强制设定特别合同条款，规定贷款的金融机构在债权无法完全清偿时对剩余债务无追索权；同时明确规定增值分享条款、回赎性条款等，以明确合同双方的权利义务关系。而且，用立法或政策等手段来确保“以房养老”可以资产证券化，使金融机构可以将长期的债券变成中短期的债券，从而有利于资金的流动。但是政府必须对金融机构在“以房养老”模式中的盈利范围做出限制性规定。
五、结语
由于现今的法律制度问题、社会观念问题、技术问题等制约因素，“以房养老”模式自上世纪90年代引进中国以来，至今也没有在中国推广。直到现在仍会有一些人这样认为：为了这个所谓新的养老模式，而对现今的法律制度做如此大的改变，而由于社会观念问题，其市场前景与市场开发潜力等都是未知之数，其成本和风险是不是有点过大？因此断定“以房养老”模式不能在中国推广。不过，笔者认为，虽说中国经过经济改革积累了大量财富，但是在面对当前如此严峻的人口老龄化，却感到束手无策，原因之一便是中国整个社会保障制度改革的停滞。而随着社会的不断发展，单靠政府和企业完全承担的现行社会养老制度建设的模式已经无法适应于运行下去。同时笔者还认为，包括社会养老制度在内的社会保障制度是不能单凭建设成本的高低来进行评价的。因为社会保障制度的建立与完善关系到一个国家的长治久安。因此，如上文论述的一样，“以房养老”作为一种新型的养老模式不仅可以盘活房产，而且可以缓解社会养老的压力，因此在未来应该会有好的发展前景，所以在社会养老制度改革还没有好的方案的时候不妨一试。（光明网 作者：彭惠娟 张媛月）
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